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기출 01번형사소송의 이념과 구조
형사소송의 이념과 목적에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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정답 2번
1번 선지 · 옳은 지문 (O)
근거: 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌바41 결정
2번 선지 · 정답
대법원은 「형사소송법」이 법정기간 준수에 관하여 도달주의를 원칙으로 하고 상소장 등에 한하여 재소자 피고인 특칙(제344조제1항)을 제한적으로 인정한 취지가 소송절차의 명확성·안정성·신속성을 도모하려는 데 있고, 재정신청절차에 재소자 특칙의 준용규정을 두지 않은 것도 같은 취지라고 하였다. 따라서 재정신청 기각결정에 대한 재항고 등의 기간 준수는 법원 도달 시를 기준으로 판단한다(대법원 2015. 7. 16. 자 2013모2347 전원합의체 결정). 명확성·안정성·신속성에 '반한다'는 부분이 틀렸다.
소송능력은 자기의 소송상 지위와 이해관계를 이해하고 방어행위를 할 수 있는 의사능력이다. 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 법정대리인의 대리는 의사능력이 없고 형법 제9조~제11조의 적용을 받지 않는 범죄사건에 한하여 예외적으로 허용된다(제26조). 그래서 음주운전 수사를 위한 미성년 피의자의 혈액채취 동의는 의사능력이 있으면 본인만 할 수 있고, 의사능력이 없어도 명문 규정이 없는 이상 법정대리인이 대리하여 동의할 수 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결).
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정답 2번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 형사소송법 제216조·제217조·제218조의 영장 없는 압수 주체가 '검사 또는 사법경찰관'에서 '사법경찰관'으로 바뀌고, 제217조제2항은 사법경찰관이 검사에게 영장을 신청하고 검사가 체포한 때부터 48시간 이내 청구하는 구조로 바뀌었다. 제213조제1항도 '사법경찰관리 아닌 자'가 '사법경찰관리'에게 인도하도록 고쳐졌다. 임의제출물은 사후영장이 필요 없다는 결론과 정답(②)은 같다.
현행범인을 체포할 때에도 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(제213조의2, 제200조의5). 이 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 제압하는 경우에는 그 과정에서 하거나, 여의치 않으면 붙들거나 제압한 뒤 지체 없이 하여야 한다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결).
수사기관이 현장에서 혐의사실 관련 정보만 선별한 뒤 비트열 방식으로 복제한 이미지 파일을 제출받아 압수하였다면 그 시점에 압수가 끝난 것이다. 따라서 그 후 수사기관 사무실에서 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서는 피의자 등에게 참여의 기회를 보장할 필요가 없다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 무관정보가 섞인 저장매체·복제본을 반출해 사무실에서 선별하는 경우(참여권 보장 필요)와 구별해야 한다.
공소장변경 방식에 의한 공소사실 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 가능하다. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 하나를 소추대상에서 빼려면 공소의 일부취소 절차에 의하여야 한다. 그러므로 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 공소장변경신청이 그 부분 공소를 취소하는 취지가 명백하다면, 공소취소라는 형식을 갖추지 않았더라도 공소취소로 보아 공소기각결정(제328조제1항제1호)을 하여야 한다(대법원 1992. 4. 24. 선고 91도1438 판결).
공판절차에서 피고인의 출석에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으며, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다.
ㄴ. 법원이 피고인의 출석거부사유를 조사하였다면 그 후 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대한 조사를 아니한 채 바로 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하였다 하더라도 이를 위법이라 할 수 없다.
ㄷ. 필요적 변호사건에서 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것을 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 보아 「형사소송법」 제330조를 적용하여 피고인과 변호인의 재정 없이 심리 및 판결을 할 수 있다고 보는 것은 피고인에게 불리한 유추해석으로서 허용될 수 없다.
ㄹ. 「형사소송법」 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다.
ㄱ은 제365조에 따라 항소심에서 피고인 진술 없이 판결하려면 불출석이 2회 이상 계속되어야 한다는 판례와 같고, ㄹ은 제297조의 퇴정 후 증인신문에서도 반대신문권을 배제할 수 없다는 판례와 같다. ㄴ(인치 곤란 여부 조사 필요)과 ㄷ(제330조 적용 가능)은 틀렸으므로 ㄱ, ㄹ이 옳은 것만 고른 조합이다.
증거조사에 관한 이의신청(제296조제1항)은 원칙적으로 법령 위반이나 상당하지 않음을 이유로 할 수 있다. 그러나 증거신청에 대한 법원의 결정(제295조)에 대한 이의신청은 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 할 수 있다(형사소송규칙 제135조의2 단서). '상당하지 아니함'을 이유로 할 수 있다는 부분이 틀렸다.
군사법원이 일반 국민이 범한 특정 군사범죄(군형법 제1조제4항 각 호의 죄)에 대해 신분적 재판권을 가지더라도, 그 밖의 일반 범죄까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 두 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 사건으로 기소되었더라도 특정 군사범죄는 군사법원이, 일반 범죄는 일반 법원이 재판권을 가지므로 군사법원은 일반 범죄에 재판권을 행사할 수 없다(대법원 2016. 6. 16. 자 2016초기318 전원합의체 결정).
제1심판결에 대한 비약적 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 효력을 잃고, 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에만 예외로 한다(제373조). 그러므로 항소의 효력이 유지되는 한 비약적 상고는 효력이 없고 제1심법원은 항소사건으로 기록을 항소법원에 송부해야 한다(대법원 2025. 10. 16. 자 2025도11655 결정). 항소 취하나 항소기각결정 여부와 상관없이 대법원이 관할한다는 서술은 틀렸다.
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정답 1번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 형사소송법 제327조가 재편되어 '공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때'가 제2호에서 제8호로 옮겨지고 제2호에는 '중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때'가 신설됐다. 성명모용 사안에서 판례가 유추적용한 조문은 출제 당시 제327조제2호, 현행 제8호이며, 공소기각 '판결'이라는 결론과 정답(①)은 같다.
1번 선지 · 정답
피모용자가 약식명령에 대해 정식재판을 청구하여 사실상의 소송계속이 생기고 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우, 법원은 피모용자에게 적법한 공소제기가 없었음을 밝히는 의미에서 제327조제2호(현행 제327조제8호)를 유추적용하여 공소기각의 '판결'을 하여야 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결). 제328조제1항제1호 유추적용에 따른 공소기각결정이라는 부분이 틀렸다. 모용자에게는 약식명령이 송달되지 않았으므로 검사가 피고인 표시를 정정하면 법원은 모용자에게 다시 약식명령을 송달하여야 한다.
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정답 2번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 형사소송법 제208조제1항(재구속의 제한)의 주체가 '검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자'에서 '사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자'로 바뀌었다. 선지 1의 '제208조'는 출제 당시 문언 기준이며, 수소법원의 피고인 구속에는 제208조가 적용되지 않는다는 결론과 정답(②)은 같다.
피고인이 제72조의 사전 청문절차 없이 발부된 구속영장으로 구속되었더라도, 제1심법원이 그 위법을 시정하려고 구속취소결정을 한 뒤 적법한 청문절차를 밟아 새 구속영장을 발부하였고 피고인이 그 절차부터 원심까지 변호인의 조력을 받았다면, 구속영장 발부·집행의 법령위반을 다투는 상고이유는 받아들여지지 않는다. 판결 내용 자체가 아닌 소송절차의 법령위반은 판결에 영향을 미친 경우에만 상고이유가 되기 때문이다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도19034 판결).
인터넷 통신망을 통한 송·수신은 「통신비밀보호법」 제2조제3호의 '전기통신'이므로, 패킷 감청도 같은 법 제5조제1항의 요건을 갖추면 특별한 사정이 없는 한 허용된다. 판례는 패킷 감청의 특성상 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용도 감청될 우려가 있다는 것만으로 달리 볼 것이 아니라고 하였다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결). 이후 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 2020. 3. 24. 같은 법 제12조의2가 신설되어 패킷 감청 자료의 사후 관리 절차가 마련되었다.
임의제출된 정보저장매체가 그 기능과 속성상 압수 대상 전자정보와 그 밖의 전자정보가 혼재될 여지가 거의 없어 사실상 대부분 압수 대상 전자정보만 저장된 경우(예: 촬영 기능만 있는 위장형 카메라)에는, 소지·보관자의 임의제출에 따른 통상의 압수절차 외에 피의자에게 참여 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 수 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결).
ㄱ(법정 질서유지를 위한 입정 금지는 공개주의 위반 아님), ㄷ(판결은 구두변론을 거쳐야 함, 제37조제1항), ㄹ(실질적 직접심리주의)은 옳고, ㄴ(반대신문권이 보장되지 않는 한 증거능력이 없다는 서술)은 반대신문권이 보장되었더라도 증거능력이 없다는 판례와 맞지 않아 틀리다. 따라서 ㄱ, ㄷ, ㄹ이 정답 조합이다.
증거보전절차(제184조)에서 작성한 증인신문조서는 법관이 작성한 조서이므로 「형사소송법」 제311조 후문에 따라 당연히 증거능력이 있다. 판례는 필요적 공범관계에 있는 공동피고인도 수사단계에서 다른 공동피고인에 대한 증거보전을 위하여 증인으로 신문할 수 있다고 하므로(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결), A의 증인신문조서는 B에 대하여 전문증거이지만 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.
헌법재판소가 19세 미만 성폭력 피해자 진술 영상물의 증거능력 특례(성폭력처벌법 제30조제6항 해당 부분)를 위헌으로 결정한 뒤에는 그 조항이 영상물과 속기록의 증거능력 근거가 될 수 없다. 속기록은 영상물에 담긴 진술을 옮겨 적은 것이어서 원칙적으로 영상물과 증거능력을 달리 볼 수 없으나, 판례는 피고인이 속기록에 증거동의한 경우 영상물과 속기록 사이에 증거능력의 차이를 둘 합리적 이유가 있는 등 특별한 사정이 있으면 속기록의 증거능력을 인정할 수 있다고 본다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021도14616 판결).
판례는 증거목록에 기재되지 않았고 증거결정도 없는 서증이라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 되었다면 탄핵증거로서의 증거조사가 이루어졌다고 보아 탄핵증거로 사용할 수 있다고 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도6271 판결). 다만 법정에서 탄핵증거로 증거조사를 전혀 거치지 않은 증거는 탄핵증거로도 쓸 수 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결).
불이익변경금지는 선고형이 원심보다 무거워지는 것을 금지하는 중형금지원칙이다. 피고인만 항소한 사건에서 항소심이 제1심이 인정한 범죄사실 일부를 무죄로 하면서 제1심과 같은 형을 선고하더라도 형이 무거워진 것이 아니므로 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결).
회사 대표이사가 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그중 일부를 거래 계약 체결의 부정한 청탁과 함께 배임증재에 공여한 경우, 횡령 범행과 배임증재 범행은 서로 별개의 행위이다. 따라서 횡령의 점에 대해 확정된 약식명령의 기판력은 배임증재의 점에 미치지 않는다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13463 판결).
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정답 3번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 「즉결심판에 관한 절차법」 제14조제2항·제3항이 2026. 3. 24. 개정(2026. 10. 2. 시행)되어 정식재판청구 사건기록 송부 경로와 검사 소속이 '관할 지방검찰청 또는 지청'에서 '관할 지방공소청 또는 지청'으로 바뀌었다. 선지 1의 '검찰청'은 출제 당시 문언이며, 정식재판 청구 시 별도 공소제기 없이 기록을 법원에 송부한다는 결론과 정답(③)은 같다. 선지 2의 공소기각 사유(제327조제2호·제3호)도 2026. 10. 2. 시행 개정법에서 제8호·제4호로 옮겨졌다.
「즉결심판에 관한 절차법」 제10조는 즉결심판절차에서 「형사소송법」 제310조(자백보강법칙), 제312조제3항, 제313조를 적용하지 않는다고 정할 뿐이다. 정식재판 청구로 개시된 공판절차는 통상의 형사소송법 절차이므로 자백보강법칙이 그대로 적용되어, 피고인의 자백만으로는 유죄를 인정할 수 없다.
다음 영상녹화물의 증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
검사가 피고인들의 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(친족관계에 의한 강간) 등 혐의를 수사하면서 아동인 피해자의 진술 내용에 대하여 대검찰청 과학수사부 소속 진술분석관에게 분석을 의뢰하였고, 이에 따라 진술분석관이 피해자를 면담하고 그 내용을 녹화한 ‘피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(이하 ‘영상녹화물’이라 한다)’가 제작되어 증거로 제출되었다.
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정답 4번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 형사소송법 제312조제1항(검사 작성 피의자신문조서)이 삭제되고, 같은 조 제4항(피고인 아닌 자의 진술조서)·제6항(검증조서)의 작성 주체가 '검사 또는 사법경찰관'에서 '사법경찰관'으로, 제5항의 준용 대상이 '제1항부터 제4항까지'에서 '제3항 및 제4항'으로 바뀌었다. 진술분석관 영상녹화물은 어느 조문으로도 증거능력이 인정되지 않는다는 결론과 정답(④)은 같다.
판례는 진술분석관 영상녹화물이 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고 진술서도 아니므로 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다고 하였다(대법원 2024. 3. 28. 선고 2023도15133 판결). 진술분석관은 수사기관이 아니고, 수사기관이 제작한 영상녹화물도 원칙적으로 공소사실을 직접 증명하는 독립 증거가 될 수 없다. 제312조제4항의 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다는 부분이 틀렸다. 제4항의 주체는 출제 당시 '검사 또는 사법경찰관', 현행(2026. 10. 2. 시행)은 '사법경찰관'이다.
다음 특수절도죄의 공소시효에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
甲과 乙은 합동하여 2015. 3. 20. 10:00경 A의 집에 들어가 귀금속을 훔친 후 함께 도주하였다. 그 후 甲과 乙은 특수절도(법정형: 1년 이상 10년 이하의 징역) 혐의로 지명수배되었고, 이 소식을 들은 乙은 형사처분을 면하기 위해 바로 필리핀으로 건너가서 1년 동안 도피생활을 하였다. 그러다가 乙은 현지에서 폭행으로 체포되어 징역 2년의 형을 선고받고 복역한 후 출소하여 대한민국으로 귀국하였다.
공범 1인에 대한 시효정지가 다른 공범자에게 효력이 미치는 것은 제253조제1항의 '공소제기'에 의한 정지에 한한다(제253조제2항). 같은 조 제3항의 국외도피로 인한 정지는 그 범인 개인에게만 적용되므로 乙의 국외도피는 甲의 공소시효에 영향이 없다. 따라서 국내에 있던 甲에 대한 공소시효는 10년이 지난 2025. 3. 19. 24:00에 완성되고, 그 뒤에는 공소를 제기할 수 없다.
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