결론이 반대다. 형벌 법령의 '폐지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 이는 제325조 전단의 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하여 무죄를 선고해야 하고, 제326조제4호의 면소사유(범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때)가 아니다. 이 경우 면소판결에 대해 무죄를 주장하며 상소할 수도 있다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결).
판례는 반대로 본다. 유류물은 소지자가 권리를 포기했거나 포기한 것으로 볼 수 있는 물건이므로, 영장 없이 유류물을 압수할 때(제218조)에는 영장에 의한 압수·수색에 적용되는 관련성 제한(제215조)이 적용되지 않고 참여권자의 참여도 필수적이지 않다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021도1181 판결). 임의제출물 압수는 관련성 제한이 적용되는 점과 구별된다.
공개금지사유가 없는데도 심리 공개를 금지했다면 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것이므로 그 절차에서 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다. 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없고, 공개금지결정의 사유를 알 수 없는 경우도 같다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결).
판례는 반대다. 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등 공소장변경허가결정에 위법사유가 있으면 공소장변경을 허가한 법원이 스스로 그 결정을 취소할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결). 공소장변경허가결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이어서 독립하여 항고할 수 없다는 점과 함께 정리해 둔다.
불이익변경금지 원칙(제368조)은 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하게 하는 것이다. 항소심이 제1심이 인정한 범죄사실 일부를 무죄로 하면서 제1심과 같은 형을 선고해도 형이 무거워진 것이 아니므로 이 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결).
재심청구를 받은 법원은 필요하다고 인정할 때 직권으로 사실조사를 할 수 있을 뿐이고(제431조), 당사자에게 사실조사신청권이 있는 것이 아니다. 당사자의 신청은 직권발동을 촉구하는 의미에 그치므로 법원은 이에 대해 재판할 필요가 없고, 신청을 배척하더라도 당사자에게 고지할 필요가 없다(대법원 2021. 3. 12. 자 2019모3554 결정).
판례는 반대다. 재정신청 기각결정에 대한 재항고나 그 재항고 기각결정에 대한 즉시항고로서의 재항고는 법원 도달주의에 따라 기간 준수 여부를 판단하고, 제344조제1항의 재소자 피고인 특칙은 준용되지 않는다. 따라서 교도소장에게 기간 내 제출했더라도 법원에 기간 내 도달하지 않으면 부적법하다(대법원 2015. 7. 16. 자 2013모2347 전원합의체 결정).
ㄱ. 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과의 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 본래증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거이지 본래증거가 아니다.
ㄴ. 「형사소송법」은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 「형사소송법」 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.
ㄷ. 법원이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서로서 「형사소송법」 제311조가 규정한 문서에 해당한다.
ㄹ. 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 「형사소송법」 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
근거: 형사소송의 구조 — 당사자주의와 직권주의의 선택은 입법정책의 문제, 현행법은 당사자주의 기본·직권주의 보충
4번 선지 · 정답
판례는 반대로 본다. 검사가 공소제기 후 참고인을 소환해 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 증거로 제출할 수 있게 하면, 피고인과 대등한 당사자인 검사가 수사기관의 권한으로 법정 밖에서 일방적으로 유리한 증거를 만드는 셈이어서 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반한다. 이런 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없고, 참고인이 법정에서 성립의 진정을 인정하고 반대신문 기회가 주어져도 같다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결).
판례는 반대다. 제8조제2항은 단독사건이 공소장변경으로 합의부 사건이 된 경우의 이송만 규정할 뿐 반대 경우는 규정하지 않는다. 따라서 제1심에서 합의부 관할사건이 공소장변경으로 단독판사 관할사건이 되어도 합의부는 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없고 그대로 실체 심판해야 한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2013도1658 판결).
피의자가 다른 사람의 성명을 모용하여 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자 표시상의 착오일 뿐이다. 검사는 모용자에 대해 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이고 피모용자에게는 공소의 효력이 미치지 않는다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결, 제248조).
판례는 증언거부권의 대상인 '공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려 있는 증언'에 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실도 포함된다고 본다. 범행하지 않은 자가 허위자백 후 공범 사건 증인으로 함께 범행했다고 증언하는 경우도 증언거부권의 대상이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10028 판결).
제301조의2 문언 그대로다. 간이공판절차 결정이 취소되면 공판절차를 갱신해야 한다. 다만 검사, 피고인 또는 변호인이 이의가 없는 때에는 갱신하지 않아도 된다. 간이공판절차에서 동의 간주(제318조의3)로 증거능력을 얻은 증거를 정식 절차에서 다시 조사하도록 하려는 취지다.
근거: 거증책임의 분배 — 구성요건 사실(주관적·객관적)은 검사 부담, in dubio pro reo
4번 선지 · 정답
임의제출물 압수에서 제출이 실제로 임의로 이루어졌는지 다툼이 있으면 그 임의성은 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다. 증명하지 못하면 그 압수물의 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). 피고인이 임의성을 의심할 사실을 증명해야 하는 것이 아니다.
살인죄처럼 법정형이 무거운 범죄도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있다는 앞부분은 옳다. 그러나 이 경우 주요사실의 전제가 되는 간접사실의 인정에도 합리적 의심을 허용하지 않을 정도의 증명이 있어야 하고, 각 간접사실이 상호 모순·저촉이 없어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결).
판례는 반대다. 정보통신망을 이용한 명예훼손은 게재행위의 종료만으로 범죄행위가 종료한다. 원래 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄 종료시기로 보는 것이 아니므로, 공소시효는 게재행위 종료 시부터 진행한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결, 제252조제1항).
압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시해야 하고(제219조·제118조), 피압수자가 여러 명이면 모두에게 개별적으로 제시하는 것이 원칙이다. 수사기관이 착수 시 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시했더라도 물건을 소지한 다른 사람으로부터 압수하려면 그 사람에게 따로 영장을 제시해야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결).
모두의 공시