헌법 제109조, 법원조직법 제57조제1항이 정한 공개금지사유가 없는데도 법원이 심리의 공개를 금지하기로 결정하였다면 그 결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것이고, 그 절차에서 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다. 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없다 (대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결).
판례는 진정한 양심에 따른 예비군훈련 거부도 예비군법상 '정당한 사유'에 해당할 수 있고, 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 그 증명책임은 검사에게 있다고 한다. 다만 양심의 부존재를 증명하기는 어려우므로 피고인이 자신의 양심이 깊고 확고하며 진실하다는 소명자료를 제시하고, 검사는 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 정당한 사유가 없음을 증명할 수 있다 (대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도4708 판결). 피고인이 증명하여야 한다는 부분이 틀렸다.
배상명령제도는 범죄 피해자가 형사절차 안에서 신속히 피해를 회복하게 하려는 데 주된 목적이 있다. 따라서 피해자가 이미 그 재산상 피해의 회복에 관한 채무명의(집행권원)를 가지고 있다면 이와 별도로 배상명령을 신청할 이익이 없다 (대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1217 판결).
제척·기피 원인인 '전심재판에 관여한 때'(제17조제7호)의 전심이란 불복신청을 한 당해 사건의 전심을 말한다. 재심청구사건에서 재심대상판결은 그 전심이 아니므로, 재심청구사건의 담당 법관이 재심대상판결의 제1심에 관여하였더라도 전심재판에 관여한 것에 해당하지 않는다 (대법원 1982. 11. 15.자 82모11 결정).
변호인선임신고서를 제출하지 않은 변호인이 변호인 명의로 정식재판청구서만 제출하고 정식재판청구기간(약식명령 고지일부터 7일, 제453조제1항)이 지난 뒤에 선임신고서를 제출하였다면, 그 정식재판청구는 적법한 청구로서 효력이 없다 (대법원 2005. 1. 20.자 2003모429 결정). 변호인 선임은 심급마다 서면으로 제출하여야 하고(제32조제1항), 기간 경과 후의 선임신고로 하자가 치유되지 않는다.
ㄱ. 종전의 확정판결에서 조세범처벌법위반죄로 처단되는 데 그친 사건의 범죄사실이 뒤에 공소가 제기된 사건과 종합하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 포괄일죄에 해당하는 것으로 판단된다면, 조세범처벌법위반에 대한 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 범죄사실에 미친다.
ㄴ. 「경범죄 처벌법」상 ‘음주소란’ 범칙행위로 범칙금 통고처분을 받아 이를 납부한 피고인이 이와 근접한 일시ㆍ장소에서 위험한 물건인 과도를 들고 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다”라고 소리쳐 협박하였다는 내용의 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 기소된 경우, 위 범칙금 납부의 효력은 공소사실에 미치지 않는다.
ㄷ. 약식명령의 기판력의 시적 범위는 약식명령의 송달시를 기준으로 한다.
ㄹ. 회사의 대표이사가 회사자금을 빼돌려 횡령한 다음 그 중 일부를 배임증재에 공여한 경우, 횡령의 점에 대해 확정된 약식명령의 기판력은 배임증재의 점에는 미치지 않는다.
상소심의 양형판단과 상소이유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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정답 1번
1번 선지 · 정답
사실심법원의 양형재량에도 내재적 한계가 있다. 공소가 제기된 범행을 기준으로 형법 제51조의 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정을, 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다면, 이는 단순한 양형부당이 아니라 법령위반으로서 적법한 상고이유가 된다 (대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결).
거짓말탐지기 검사 결과는 항상 진실에 부합한다고 단정할 수 없고, 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서 기능하는 데 그친다. 따라서 그 검사결과만으로 범행 당시 상황이나 범행 이후 정황에 부합하는 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다 (대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15526 판결). '부정할 수 있다'는 부분이 틀렸다.
통신사실 확인자료제공을 받은 사건에 관하여 공소를 제기하지 않는 처분(기소중지·참고인중지·수사중지 결정은 제외) 또는 입건을 하지 않는 처분을 한 경우에는 '그 처분을 한 날부터 30일 이내'에 당사자에게 서면으로 통지하여야 한다(「통신비밀보호법」 제13조의3제1항제1호). '1년이 경과한 때부터 30일 이내'는 기소중지·참고인중지·수사중지 결정을 한 경우(같은 항 제2호)의 통지기간이다.
사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다(제312조제3항). 그러나 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다 (대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결, 제318조의2제1항). 탄핵증거로도 쓸 수 없다는 부분이 틀렸다.
공소장변경이 있는 경우 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단하되, 공소시효기간은 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 한다. 따라서 변경된 공소사실의 법정형에 따르면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성되었다면 법원은 공소시효 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(제326조제3호, 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결).
공판준비기일에서 신청하지 못한 증거는 ① 그 신청으로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때 또는 ② 중대한 과실 없이 공판준비기일에 제출하지 못하는 등 부득이한 사유를 소명한 때에 한하여 공판기일에 신청할 수 있다(제266조의13제1항). 법원은 이와 관계없이 직권으로 증거를 조사할 수 있다(같은 조 제2항).
공소시효는 범죄마다 그 법정형에 따라 따로 진행한다. 1개의 행위가 사기죄와 변호사법위반죄에 해당하여 상상적 경합관계에 있더라도, 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 사기죄의 공소시효까지 완성된 것으로 볼 수 없다 (대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결).
법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 필요한 기간 공판절차를 정지'할 수 있다'(제298조제4항). 피고인 측의 청구가 있다고 해서 반드시 정지하여야 하는 것은 아니고, 불이익 증가의 염려가 요건이며 정지 여부는 법원의 재량이다.
제95조는 제1호~제6호의 사유가 없으면 보석을 필요적으로 허가하라는 규정일 뿐, 그 사유에 해당하면 보석을 허가하지 말라는 규정이 아니다. 피고인이 집행유예기간 중이어서 집행유예 결격자라고 하더라도 보석을 허가할 수 없는 것은 아니고, 법원은 상당한 이유가 있으면 직권 또는 청구에 의하여 보석을 허가할 수 있다(제96조, 대법원 1990. 4. 18.자 90모22 결정).
상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하되, 판결에 영향을 미친 법령위반 등 제383조제1호~제3호의 사유는 상고이유서에 포함되지 않았더라도 직권으로 심판할 수 있다(제384조). 판례도 법률의 해석·적용을 그르쳐 피고인을 유죄로 잘못 인정한 항소심판결에 대하여 검사만이 다른 사유로 상고하였고 그 상고가 피고인의 이익을 위한 것이 아님이 명백하더라도, 상고법원은 직권으로 심판하여 무죄 취지로 항소심판결을 파기할 수 있다고 본다.
ㄴ. 국선변호인에 관한 「형사소송법」 제33조제1항제5호에서 정한 ‘피고인이 심신장애가 있는 것으로 의심되는 때’란 진단서나 정신감정 등 객관적인 자료에 의하여 피고인의 심신장애 상태를 확신할 수 있거나 그러한 상태로 추단할 수 있는 근거가 있는 경우만을 의미한다.
ㄷ. 피의자인 피압수자가 수사기관에 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.
ㄹ. 「형사소송법」 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로 항소심은 소송행위를 새로이 함이 없이 위법한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하여야 한다.
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정답 1번
1번 선지 · 정답
ㄱ(집행유예 취소청구사건에는 국선변호인제도 불인정)과 ㄷ(피압수자가 불참 의사를 밝혀도 변호인에게 별도 참여 기회 보장)이 옳고, ㄴ(객관적 자료로 확신·추단되는 경우'만'이라는 서술)과 ㄹ(항소심은 환송해야 한다는 서술)은 틀리다. 따라서 옳은 것만 고른 조합은 ㄱ, ㄷ이다.
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정답 3번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 출제 당시 「형사소송법」 제245조의7제1항(2022. 5. 9. 개정)은 불송치 통지를 받은 사람 중 고발인을 이의신청권자에서 제외했다. 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행)으로 같은 조 제2항이 신설되어 무고 등 대통령령으로 정하는 범죄의 고발인에 한해 이의신청이 다시 허용되고, 제3항에 3개월의 신청기간이 생겼다. 고발인 일반에게 이의신청권을 인정하는 4번 선지는 출제 당시·현행 모두 틀려 정답(③)은 같다.
법원이 선임한 부재자 재산관리인이 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 그 재산관리인은 제225조제1항의 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당한다 (대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결).
법원은 필요하다고 인정하면 피해자등을 공판기일에 출석하게 하여 범죄사실의 인정에 해당하지 않는 사항에 관하여 증인신문에 의하지 않고 의견을 진술하게 할 수 있다(형사소송규칙 제134조의10제1항). 이 진술과 의견진술에 갈음한 서면은 범죄사실의 인정을 위한 증거로 할 수 없다(같은 규칙 제134조의12).
소송서류의 송달에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 「소송촉진 등에 관한 특례규칙」에 따르면 제1심 공판절차에서 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 불출석하는 경우, 사형ㆍ무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면, 다시 공판기일을 지정하고 공시송달의 방법으로 피고인을 재소환한 후 그 기일에도 피고인이 불출석하여야 비로소 피고인의 불출석상태에서 재판절차를 진행할 수 있다.
ㄴ. 형사소송절차에서도 보충송달이 허용되나, 이 경우 피고인의 동거가족에게 서류가 교부되고 그 동거가족이 사리를 변별할 지능이 있더라도 피고인이 그 서류의 내용을 알지 못한 경우에는 송달의 효력이 없다.
ㄷ. 소재탐지불능보고서의 경우는 경찰관이 직접 송달주소를 방문하여 거주자나 인근 주민 등에 대한 탐문 등의 방법으로 피고인의 소재 여부를 확인하므로 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 한다고 볼 수 있으므로, 소재탐지불능보고서의 접수는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있다.
ㄹ. 송달명의인이 체포 또는 구속된 날 소송기록접수통지서 등의 송달서류가 송달명의인의 종전 주ㆍ거소에 송달되었다면 송달의 효력 발생 여부는 체포 또는 구속된 시각과 송달된 시각의 선ㆍ후에 의하여 결정하되, 선ㆍ후관계가 명백하지 않다면 송달의 효력은 발생하지 않는다.
개정 반영 문항 · 출제 후 변경된 내용을 반영했습니다. 자세한 변경 사항은 해설에서 확인하세요.
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정답 4번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 출제 당시 「소송촉진 등에 관한 특례규칙」 제19조제1항·제2항(송달불능 6개월 후 공시송달, 2회 이상 불출석 시 궐석재판)은 2026. 7. 29. 개정으로 제2항·제3항으로 옮겨지고 소재확인 조치가 제1항에 신설되었다. 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조도 2026. 6. 2. 개정으로 사형·무기·장기 10년 초과 사건의 적용 배제에 사기죄 등 예외(제6항 단서)가 생겼다. ㄱ의 정오와 정답(④)은 같다.
간이공판절차의 결정이 있는 사건에는 제161조의2(증인신문의 방식), 제290조~제293조(증거조사의 시기와 방식, 증거조사 결과와 피고인의 의견), 제297조(증인신문 시 피고인 등의 퇴정)를 적용하지 않고, 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다(제297조의2). 다만 증거조사 자체를 생략할 수는 없다.
모두의 공시