현행 형사소송법은 적극적 실체진실주의와 소극적 실체진실주의가 충돌할 때 소극적 실체진실주의를 우선한다. '의심스러울 때는 피고인의 이익으로' 원칙, 검사의 거증책임, 불이익변경금지(제368조), 피고인의 이익을 위한 재심만 허용하는 이익재심(제420조) 등이 그 예이다.
근거: 적극적·소극적 실체진실주의의 충돌 — 소극적 실체진실주의 우선(in dubio pro reo)
고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있고(제232조제1항), 친고죄의 공범 중 1인에 대한 고소취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다(제233조). 그래서 공범 중 일부에 대해 제1심판결이 선고된 후에는 아직 제1심판결을 선고받지 않은 다른 공범자에 대해서도 고소를 취소할 수 없다. 판례는 이 법리가 필요적 공범과 임의적 공범을 구별하지 않고 모두 적용된다고 한다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결).
공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 '기명날인 또는 서명'하여야 한다(「형사소송법」 제59조, 2017. 12. 12. 개정). 판례는 정식재판청구서에 피고인의 자필로 보이는 이름이 기재되어 있고 그 옆에 서명이 되어 있다면 인장이나 지장이 찍혀 있지 않더라도 정식재판청구는 적법하다고 한다(대법원 2019. 11. 29.자 2017모3458 결정).
피의자 및 피고인의 진술거부권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
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정답 2번
1번 선지 · 옳은 지문 (O)
근거: 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 결정
2번 선지 · 정답
사법경찰관은 진술거부권 등을 알려 준 뒤 그 행사 여부를 질문하고 답변을 조서에 기재해야 하며, 그 답변은 피의자가 자필로 기재하거나 사법경찰관이 기재한 부분에 피의자가 기명날인 또는 서명하게 해야 한다(제244조의3제2항). 판례는 고지와 질문을 했더라도 답변이 자필로 기재되지 않았거나 답변 부분에 기명날인·서명이 없는 피의자신문조서는 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 것이 아니어서 증거능력이 없다고 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1779 판결). 2026. 8. 4. 개정법은 제244조의3의 주체를 '사법경찰관'으로 정리했지만 이 방식 요건은 그대로이다.
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정답 1번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 「형사소송법」 제327조가 재편되어 '공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때'가 제2호에서 제8호로 옮겨졌다. 현저한 방식위반의 공소제기는 공소기각 판결 사유이고 이의 없이 변론에 응해도 치유되지 않는다는 1번의 결론과 정답은 같다.
1번 선지 · 정답
판례는 공소장 제출 없이 공소를 제기한 경우처럼 공소제기에 현저한 방식 위반이 있으면 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하고, 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응했더라도 그 하자는 치유되지 않는다고 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11813 판결, 공소장변경허가신청서를 공소장에 갈음한다고 구두진술한 사안). 이 경우 법원은 공소기각 판결을 한다(출제 당시 제327조제2호, 2026. 10. 2. 시행 개정법 제327조제8호).
압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시해야 한다(제118조, 제219조). 판례는 수사기관이 정보통신서비스 회사에 팩스로 영장 사본을 송신했을 뿐 영장 원본을 제시하지 않고, 압수조서·압수물 목록도 교부하지 않은 채 이메일을 압수했다면 그 이메일은 증거능력이 없다고 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결). 2022. 2. 3. 개정으로 피고인인 피처분자에 대한 사본 교부와 '현실적으로 제시가 불가능한 경우' 등의 예외가 명문화되었으나, 팩스 사본 송신이 원본 제시를 대신하지는 못한다.
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정답 1번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 「형사소송법」 제327조가 재편되어 제2호에 '중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때'가 신설되고, 종전 제2호(공소제기 절차의 법률 위반)는 제8호로 옮겨졌다. 위법한 함정수사에 기한 공소는 공소기각 판결 대상이라는 1번의 결론과 정답은 같다.
1번 선지 · 정답
판례는 범의를 유발한 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 무죄가 아니라 공소기각 판결을 해야 한다고 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 출제 당시 제327조제2호). 2026. 10. 2. 시행 개정법은 제327조제2호에 '중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때'를 신설하고 종전 제2호를 제8호로 옮겼으나, 공소기각이라는 결론은 같다.
ㄱ. 체포영장 집행 시 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에는 수색영장 없이 타인의 주거에 들어가서 피의자의 발견을 위한 수색을 할 수 있다.
ㄴ. 사법경찰관이 긴급체포된 피의자에 대한 긴급체포 승인 건의와 함께 구속영장을 검사에게 신청한 경우, 검사는 긴급체포의 승인 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포의 적법성 여부를 심사하면서 필요한 경우 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면 조사할 수 있는 권한을 가진다.
ㄷ. 현행범 체포의 적법성은 체포 당시의 구체적 상황을 기초로 객관적으로 판단되어야 하고, 사후에 범인으로 인정되었는지 여부도 고려하여 판단되어야 한다.
ㄹ. 경찰관들이 체포영장을 발부받았으나 급속을 요하여 그 체포영장을 제시하지 않은 채 체포절차에 착수하였는데, 피의자가 흥분하며 타고 있던 승용차를 출발시켜 경찰관들에게 상해를 입히는 범죄를 추가로 저지른 경우, 저항하는 피의자를 특수공무집행방해치상죄의 현행범으로 적법하게 체포한 후 위 체포영장을 별도로 제시하지 않았더라도 피의자에 대한 체포절차는 적법하다.
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정답 3번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 「형사소송법」으로 제216조제1항(체포·구속 시 영장 없는 피의자 수색 등)과 제200조의2·제200조의3의 체포 주체가 '검사 또는 사법경찰관'에서 '사법경찰관'으로 바뀌었다. 긴급체포 시 검사의 승인(제200조의3제2항)과 피의자 수색의 긴급성 요건은 유지되어 ㄱ·ㄴ의 정오와 정답(3번)은 같다.
ㄱ(긴급한 사정이 있을 때 수색영장 없는 피의자 수색), ㄴ(검사의 긴급체포 피의자 대면조사권), ㄹ(현행범 체포 후 체포영장 미제시의 적법성)이 모두 옳고, ㄷ은 현행범 체포의 적법성을 사후에 범인으로 인정되었는지까지 고려해 판단한다고 한 점이 틀렸다. 따라서 옳은 것만 고른 조합은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.
판례는 사법경찰관 작성 검증조서 중 피고인의 진술 부분과 범행 재연 사진은 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 마찬가지로 보아, 피고인이 공판정에서 자백 내용과 재연 상황을 부인하면 검증조서의 진정성립이 증명되더라도 증거능력이 없다고 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결, 제312조제3항). 검증조서 일반에 관한 제312조제6항 기준(작성자의 진술로 성립의 진정 증명)이 적용되지 않는다. 2026. 10. 2. 시행 개정법은 제312조제3항·제6항의 작성 주체를 '사법경찰관'으로 정리했으나 이 결론은 같다.
제298조제2항은 법원이 심리 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때 공소장변경을 '요구하여야 한다'고 정하지만, 판례는 공소장변경 요구 여부를 법원의 재량으로 보아 요구하지 않았다고 해서 위법하다고 할 수 없다고 한다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결). '현저히 정의와 형평에 반하는 경우'는 공소장변경 없이도 법원이 직권으로 축소사실 등을 유죄로 인정해야 하는지를 판단하는 기준이지, 공소장변경 요구의무의 근거가 아니다.
간이공판절차 개시 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없는 한 항고하지 못한다(「형사소송법」 제403조제1항). 피고인의 자백을 신빙할 수 없거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하면 법원이 검사의 의견을 들어 결정을 취소할 뿐이다(제286조의3).
배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결하되, 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다(「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」 제46조제2항). 전원의 의견이 일치하지 않는 때에는 평결 전에 판사의 의견을 반드시 들어야 하고, 이 경우 유·무죄 평결은 다수결로 한다(같은 조 제3항). 불일치 단계에 만장일치 단계의 '과반수 요청' 요건을 붙이면 틀린 진술이 된다.
판례는 필요적 변호사건이라도 피고인이 재판거부 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정한 것은 피고인 측의 방어권 남용 내지 변호권 포기이므로, 법원은 제330조에 따라 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리·판결할 수 있다고 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결). 이때 증거조사에 대한 증거동의도 간주된다.
ㄱ. 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 변론을 분리하지 않으면 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 대하여 증인적격이 인정되지 않는다.
ㄴ. 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보일 경우에는 주신문에 있어서도 유도신문을 할 수 있다.
ㄷ. 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 그로 인해 피고인의 반대신문권이 침해되었다면 그 다음 공판기일에 피고인이 이에 대하여 이의가 없다고 진술하더라도 그러한 하자는 치유되지 않는다.
ㄹ. 증인은 친족이었던 사람이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 경우 증언을 거부할 수 있다.
판례는 피고인이 업무추진 과정에서 지출한 자금 내역을 뇌물 자금과 기타 자금을 구별하지 않고 그때그때 기계적으로 기입한 수첩은 범죄사실을 인정하는 자백이 아니라 상업장부처럼 사무 내역을 기재한 문서이므로, 증뢰사실 자백에 대한 독립적인 보강증거가 될 수 있다고 한다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결).
판례는 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후 형사사법공조절차를 거치지 않고 과테말라에 현지 출장하여 뇌물공여자를 상대로 참고인 진술조서를 작성했더라도, 그 진술조서가 위법수집증거에 해당하지는 않는다고 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결). 다만 그 사안에서는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 증명이 없어 결국 증거능력이 부정되었다.
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정답 2번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 「형사소송법」으로 검사 작성 피의자신문조서에 관한 제312조제1항이 삭제되고, 제3항은 '사법경찰관이 작성한 피의자신문조서'로 바뀌었다. 부칙 제12조제3항의 경과규정에 따라 시행 전 검사가 작성한 조서는 종전 제312조제1항으로 판단하므로 2번의 결론과 정답은 같다.
출제 당시 제312조제1항(2022. 1. 1. 시행)은 검사 작성 피의자신문조서를 피의자였던 피고인 또는 변호인이 '그 내용을 인정할 때'에 한해 증거로 할 수 있게 했다. 판례는 여기의 조서에 공범관계에 있는 다른 피고인·피의자에 대한 검사 작성 피의자신문조서도 포함되므로, 피고인이 그 내용을 부인하면 공범이 법정에서 조서대로 진술했다고 인정하더라도 피고인에 대한 증거능력이 없다고 한다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결). [출제 당시/현행] 제312조제1항은 2026. 10. 2. 시행 개정법으로 삭제되었으나, 시행 전 검사가 작성한 조서에는 부칙 경과규정에 따라 종전 규정과 이 판례가 적용된다.
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정답 3번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조가 2026. 6. 2. 개정으로 제1항(송달불능보고서 접수 후 6개월간 소재 확인 불능 시 피고인 진술 없는 재판)과 제2항~제6항(불출석 피고인 기일 재지정·불출석 재판·선고, 사형·무기·장기 10년 초과 사건 배제와 사기죄 등 예외)으로 재편되었다. 피고인 출정 없이 증거조사하는 경우 제318조제2항의 증거동의 간주가 적용된다는 3번의 결론과 정답은 같다.
판례는 피고인이 공시송달에 의한 공판기일 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조에 따라 피고인 출정 없이 증거조사를 하는 경우, 「형사소송법」 제318조제2항에 따라 피고인의 증거동의가 간주된다고 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도15977 판결). 이렇게 간주된 동의도 증거조사 완료 후에는 항소심에서 철회할 수 없다. 제23조는 2026. 6. 2. 개정으로 조문 구성이 바뀌었으나 결론은 같다.
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정답 2번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 「형사소송법」 제327조 재편으로 반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 않는 의사표시가 있을 때의 공소기각 사유가 제6호에서 제7호로 옮겨졌다. 1번의 공소기각 결론과 정답(2번)은 같다.
상고법원은 판결 내용에 오류가 있음을 발견한 때에는 직권 또는 검사, 상고인이나 변호인의 신청에 의하여 '판결'로써 정정할 수 있다(「형사소송법」 제400조제1항). 신청은 판결 선고일부터 10일 이내에 이유를 기재한 서면으로 해야 한다(같은 조 제2항·제3항). 결정으로 정정한다는 부분이 틀렸다.
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정답 1번
개정 반영: 20261030-correction-9-v1: 선지·보기 해설, 근거, 단원, OX 및 변형 사례 검수. 최종정답 대조 완료. 현행 기준 보정: 2026. 8. 4. 개정(2026. 10. 2. 시행) 「형사소송법」 제327조 재편으로 '공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때'가 제2호에서 제8호로 옮겨졌다. 가정폭력 보호처분이 확정된 사건의 재기소는 면소가 아니라 공소기각 판결 대상이라는 1번의 결론과 정답은 같다.
1번 선지 · 정답
「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 따른 보호처분이 확정되면 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없다(같은 법 제16조). 그러나 판례는 보호처분이 확정판결이 아니어서 기판력이 없으므로, 동일 사건에 다시 공소가 제기되면 면소판결이 아니라 공소제기 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 경우로 보아 공소기각 판결을 해야 한다고 한다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2016도5423 판결, 출제 당시 제327조제2호·현행 제327조제8호).
피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우 파기 이유가 상고한 공동피고인에게 공통되면 그 공동피고인에 대해서도 원심판결을 파기해야 한다(「형사소송법」 제392조). 판례는 여기의 '상고한 공동피고인'에 적법하게 상고를 제기한 이상 상고이유서를 제출하지 않은 공동피고인도 포함된다고 본다. 상고이유서 미제출자에게는 이 법리가 적용되지 않는다는 부분이 틀렸다.
판례는 경합범 중 일부 무죄, 일부 유죄를 선고한 항소심판결에 대해 검사만 무죄 부분을 상고한 경우, 피고인과 검사가 상고하지 않은 유죄 부분은 상고기간 경과로 확정되므로 상고심이 무죄 부분을 유죄 취지로 파기할 때에는 무죄 부분만 파기해야 한다고 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결). 상소불가분 원칙으로 유죄 부분까지 함께 파기하는 것이 아니다.
ㄴ(재심사유인 '형의 면제'는 필요적 면제만 의미)과 ㄷ(재심판결 확정 전까지 재심대상판결의 효력 유지)이 옳다. ㄱ은 재심판결 당시가 아닌 재심대상판결 당시 법령을 적용한다고 한 점, ㄹ은 파기된 제1심판결도 재심 대상이라고 한 점이 틀렸다. 따라서 정답 조합은 ㄴ, ㄷ이다.
판례는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 한 뒤 피고인이 사선변호인을 선임해 국선변호인 선정을 취소한 경우, 새로 선임된 사선변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 통지를 받은 날부터 계산한다고 한다(대법원 2018. 11. 22.자 2015도10651 전원합의체 결정).
ㄱ(필요적 공범인 공동피고인에 대한 수사단계 증거보전 증인신문 가능)과 ㄹ(구속기간 만료 무렵 다른 범죄사실로 한 구속도 그 사정만으로 위법하지 않음)이 옳다. ㄴ은 사후영장에 의한 위법성 치유를 인정한 점, ㄷ은 사정변경 없는 기소유예 번복 기소를 공소권 남용이 아니라고 한 점이 틀렸다. 따라서 정답 조합은 ㄱ, ㄹ이다.
모두의 공시